不营利就不会侵权？快来get肖像权保护要点

图片网站分发平台发布新闻类照片是否侵犯肖像权这一问题，在理论和实务界均存在一定的争议。在最近新编的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。这里值得注意的是，肖像是指具有可识别性，并非局限于面部形象，不限于上述提到的三种载体。同时《民法典》规定未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。这里表明了肖像权具体分为制作权、使用权、公开权三种权利。

肖像权侵权认定的理论分析

到目前为止，关于肖像权的侵权认定，绝大多数案件都是以《中华人民共和国民法总则》所规定的“未经肖像权人同意+以营利性为目的”来判断。但这种判断标准一直存在反对的声音，原因在于“以营利性为目的”的侵权要件忽视了肖像权的人格权属性。

随着我国进入高速发展的市场经济时代，因肖像引起的经济纠纷开始受到广泛关注。但实践中逐渐出现诸多并未以营利性为目的而侵犯他人肖像的情况。因而有学者提出观点：“盈利与否，只是肖像财产化利用的一部分。作为人格权，只要未经同意，而就他人之肖像公布、陈列或复制之者，皆为肖像权之侵害。”

因此，从《民法典》关于肖像权侵权认定及合理使用的规定中可以看出法律规定的转变。肖像权的侵权标准取消“以营利性为目的”的侵权要件，使肖像权回归到人格权的视野中，转变为“未经肖像权人同意”加“除外条款”的要件，即合理使用条款。合理使用条款从知识产权合理使用借鉴而来，并在此基础上简化为五种情形。

一是为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像。这些用途都不是营利性使用，且使用的肖像须为已公开的肖像。若未满足上述条件，则不构成合理使用。

二是为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。新闻报道的受众是广大公民。公民享有知情权，而新闻报道则是实现公众知情权的必要途径。在新闻报道中不可避免地制作、使用、公开肖像，并且通常都不会对肖像权人的人格尊严造成刻意的侮辱、损毁。这里值得注意的是，在新闻报道中使用的他人肖像，前提是“不可避免”。如果在刑事犯罪案件报道中，有关证人等非犯罪嫌疑人的公众肖像未经处理使用，并不算是合理使用，视为侵权。

三是为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像。国家各级机关使用他人肖像履行职责，具有维护社会稳定、国家安全、公众利益的作用，但仍须在必要范围内，不可随意公开使用，如通缉令、悬赏令等。

四是为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像。公共环境并非是封闭式场所，自然人在公共场所中活动，应当有知晓被拍摄的可能性。且对于拍摄者，应当满足“不可避免”的条件。在公众场所中拍摄，难免会拍摄到无关人员。当然，拍摄人员不应将自然人突出显示，仅可作为点缀。

五是为维护公共利益或者肖像权人合法利益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。此条款为兜底条款，揭示了合理使用的保护利益所在。

只要遵守这几点，图片分发网站不侵权

虽然民法典还未实施，但针对肖像权侵权行为的认定，可以参考在先案例及知识产权法律中有关合理使用的规定，综合考量肖像权人损失、公众知情权自由、维护公共利益之目的之后作出判决。

当前，一些图片网站分发平台将照片放入其编辑图片库中，并注明未获得人物肖像权，不得进行商业使用的行为，使得收录的照片被归类为编辑类图片。编辑类图片是纪实类题材，购买的最终使用者为各类新闻媒体。对于这类图片，用途仅限于“新闻编辑类”。这是新闻传媒行业约定俗成的行为规则。这其中应当注意的是，图片网站分发平台向最终使用者收取的报酬是否应被视为营利性使用他人肖像？是否不需考虑该照片已由图片网站注明为编辑类图片，仅用于新闻报道类内容的行为产生的影响？

律师认为，图片网站因何收费才是判断是否为营利性目的的根本依据。图片库得到的物质回报仅是因为其为新闻报道收集、提供、存储素材而对向性的服务性收费，并非因为其照片内容作为商业用途而得到的报酬。因此，图片网站对适用新闻类照片的发布并不构成侵权。如果涉及拍摄场景均为公共场所或是经过当事人授权拍摄，那么平台并未侵犯肖像权人的利益。从这点来说，涉及肖像权的争议应仅是包含财产利益，并不涉及人格利益，在赔偿方面则不应考虑侵犯人格权益和精神损害赔偿所承担的费用。

那么，如果图片网站不构成侵权，但图片的最终使用者侵权，图片网站是否构成共同侵权呢？上文提到，图片网站已经注明涉案图片为新闻用途照片，不可用于商业使用。因此，不难得知，若向此类网站购买的最终使用者并未以营利性为目的使用或公开照片属合法范畴。所以，图片网站也不构成侵权。

一般侵权行为的构成要件有四个因素，即行为人主观过错、加害行为、损害事实及加害行为与损害事实两者间须有因果联系。如果最终使用者并未按照图片提示的用途使用，私自用于商业用途，律师认为，该图片网站也不构成侵权。因为图库网站运营方已经尽到了自身应尽的注明义务。此外，在共同侵权方面，编辑类图片用于新闻类报道已经成为了媒体行业公认的事实，就图片网站而言，自身并未构成主观过错，且其合法销售照片的行为并不与损害事实存在因果关系，因而并不与最终使用者构成共同侵权。