我国“法律认识错误”处理之改进

                          刘颖

摘要：“法律认识错误”是行为人对自身行为在刑法上的评价产生错误认识，其本质是是否要求行为人认识到自身行为具有违法性。在我国，这属于犯罪构成要件中主观方面的内容，对此如何处理，存在多种学说，但均有不足。可借鉴域外“责任说”理论，将“法律认识错误”作为影响责任评价的要素，综合判断“法律认识错误”避免的可能性，再利用刑法第13条“但书”和酌定情节等有关出罪、量刑的规定，确定是否追究或减轻刑事责任。

关键词：法律认识错误  违法性认知   责任

法律认识错误是行为人在实施犯罪时，对自己的行为在刑法上被如何评价产生认识错误，即对自己的行为是否属于法律所禁止的、属于何种犯罪、如何处罚等存在误解。实践中常见的是行为人在被追究责任时，以因地方习俗、不了解最新法律规定等而将犯罪行为误认为非犯罪行为进行辩解，要求不予定罪或减轻处罚，比如，近年来引起社会关注的掏鸟窝涉嫌非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪案、私人宰杀年猪售卖涉嫌非法经营罪、电鱼涉嫌非法捕捞水产品罪等案例。这些判决出现后，尤其是在所判刑罚较高时，也往往使人们出于“不知法不为罪”的朴素法律认知产生质疑。本文便是从这一现象出发，力图对我国有关“法律认识错误”的理论及方法进行分析研究。

一、我国刑法中“法律认识错误”的处理及评价

我国现行刑法中并没有关于“法律认识错误”如何处理的直接、明确规定，司法实务中往往回避该问题的讨论，或利用犯罪构成理论进行论证后，直接援引行为人所触犯的刑法分则条文进行处理。

在我国传统的以犯罪主体，犯罪客体，主观要件和客观要件为内容的“四要件”的犯罪构成理论中，“法律认识错误”被放在犯罪的主观要件中讨论，争议的焦点是否要求行为人认识到行为的违法性，如果是，则要求行为人认识到哪些内容、认识到何种程度，也即违法性认识是否为犯罪主观要件要素之一，主要存在以下学说：一是否定说。不要求行为人认识到行为是否违法或可能违法，只要行为人行为人实施了行为、追求或放任了危害社会结果的发生，即使误解了法律，仍构成犯罪，也即常说的“不知法律不免责”。二是肯定说。要求行为人在行为时至少认识到其行为可能违法，如果行为人认识到或可能到后仍决意实施，属于故意犯罪；如果行为人应当或可能认识到，由于过失而未认识到，法律处罚过失的，构成过失犯罪，法律不处罚过失的，不构成犯罪；如果行为人没有、也不可能认识到，不构成犯罪。三是折中说。不要求行为人认识到自己的行为的违法性，但又不能绝对化，应当具体情况具体分析，在有的情况下，行为人确实不知法律的就不能认定为犯罪。四是细分说。把违法性分为实质违法性和形式违法性，要求行为人认识到实质违法性，但不要求认识到形式违法性，即认识到行为具有社会危害性，但不要求认识到行为具体触犯哪部法律哪条规定。

从理论和实践看，以上观点也都存在值得商榷之处：第一种观点与作为刑法基本原则的责任原则相违背，即在刑法基本理论中，只有能够对行为人进行谴责的场合，才能追究责任，否则，完全坚持不知法不免责就会落入“法律向不向社会公不公布”均不影响犯罪认定的极端情况，刑不可知则为不可测，与法治国家的建设理念相违背。第二种观点违背了构成要件的罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，只能按照刑法规定的内容和标准认定行为人主观方面是故意还是过失，而不能以超出法律规定的标准提高或降低对行为人主观方面的评价标准。从刑法关于故意和过失的定义看，危害结果是类型化的构成要件事实，行为人可根据一般人的生活经验加以预见，而违法性认识则不是，它需要行为人进行评价。这就要求行为人具有了解全部法律的义务，否则虽然不成立故意犯罪，但将大大增加成立过失犯罪的可能。同时，按照该观点，若行为人故意造成没有违法性认识时，最多也只能成立过失，这就无异于鼓励故意不知法律或误解法律。第三种观点企图克服违法性认识不要说和违法性认识必要说的缺陷，但这种折中的态度需要根据案件具体情况认定行为人是否“确实不知法律”，而且无法解释为什么需要对这些具体情况进行例外处理及其边界在哪里，容易导致实践适用中的混乱，等于没标准。第四种观点存在内在逻辑矛盾。实质违法性认知与形式违法性认知具有内在逻辑性，一般而言，形式违法性是实质违法性的表现，认识到实质违法性，说明行为人实际上已经认识到其行为可能被法律规范所禁止，若再要求行为人认识到具体哪部或哪条法律才可以进行惩罚，则明显不现实。

综上可见，我国现行“法律认识错误”理论难以为实践处理提供完整、周延的理论支撑，现行法律规定不明确、理论上又存在纷争，导致实务中对于“法律认识错误”的处理在法理和选择适用法律时的踯躅甚至抵牾。

二、“责任说”处理“法律认识错误”之启发

相比较我国而言，在大陆法系和英美法系中，法律认识错误处理采用的是“责任说”。大陆法系采用“三阶层”（符合性、违法性和有责性）的认定犯罪模式，行为须符合定型化的构成要件、违反刑法规定并能够追究责任，才构成犯罪，法律认识错误属于“有责性”中可能排除责任的事由。典型的如，德国刑法第17条和日本刑法第38条都规定：如果法律认识错误不可避免，不负刑事责任，如果可以避免，则根据情节相应减轻责任。英美法系采用“双层次”的犯罪构成体系，第一层次是以犯罪行为和犯罪意图为内容的犯罪本体要件，第二层次是排除了合法辩护的责任充足要件，只有均具备，才构成犯罪。法律认识错误属于第二层次中能够免责的抗辩事由之一，比如，美国模范刑法典第2.04条就明确列举了若干不知法律或法律认识错误为抗辩事由的情况。也就说，与我国讨论法律认识错误时涉及是否成立犯罪的构成要件理论不同，在两大法系的刑法理论中，法律认识错误只是影响了责任的增减而已，并不涉及犯罪构成要件的成立与否。其潜在逻辑是：对法律认识错误的惩罚根据并不在于行为人不遵守法律，而在于行为人以令人难以忍受的方式轻视了他人或者社会公众的利益，即每个人都应该对自己的行为负责，有了解自己行为在法律上被如何评价的可能而不予了解，并放任行为实施，因而具有可谴责性，因此又称为“责任说”。在这种理论的指导下，关键在于确定法律认识是否能够避免，当本能够避免而未避免，就应当承担责任，但是与具有违法性认识、明确认识到自己行为的违法性相比，主观恶性程度更低，因而减轻责任；当综合环境等各种因素而不可避免时，本质上是没有期待实施相应行为的可能性，追究责任实际上对人的苛求，也失去了法律惩罚、教育、引导、规范的价值，因而不予追究责任。

从上可见，“责任说”相对于其他学说具有合理性，虽然其是建立在域外犯罪构成理论上，但在我国也有适用可能：

第一，我国刑法第13条“但书”及其关于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由的规定，为“责任说”适用提供了可能。如果说排除犯罪事由在我国犯罪论的体系性地位尚存在争议的话，“但书”的规定则独立于“四要件”的犯罪构成。按照该规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，说明可以在行为符合犯罪构成之后再从情节、危害性对行为进行实质性的评价，进而进行“出罪”。只要“法律认识错误”可以解释进“但书”，就可以以此不认为是犯罪。违法性认识的可能性这一主观方面事实情况完全可以作为一种“情节”。行为人没有认识到自己行为的违法性且没有认识可能的，符合“情节显著轻微危害不大”的情况。因为从惩罚的根据看，行为人连违法性认识的可能性都没有，就没有期待行为人实施合法行为的可能性，该行为就失去了可谴责性。这也符合我国国民“不知法不为罪”的法律意识传统。

第二，“酌定情节”为“法律认识错误”从轻或减轻处罚提供了依据。既然行为人不具有法律认识的可能性可以作为行为人免除刑事责任的依据，那么，行为人只是具有违法性认识可能的，与行为人实际上具有违法性认识，如果作为情节，两者在刑事责任承担上应该有所差别。即虽然在上述两种情况下，行为对社会造成的实际损害程度可能是相同的，但行为社会危险性却不同。虽然这在法律上没有明确规定，但从酌定情节是刑法没有明文规定而可以成为法官依据刑事政策等行使自由裁量权的事实依据看，可以作为酌定情节处理。

综上，在我国的犯罪构成理论下，影响刑事责任承担的是行为的社会危害性，“但书”的规定本质上是通过社会危害性评价，从方面再次审查行为是否具有可谴责性，与“责任说”在“行为—责任—惩罚”的递进逻辑上具有异曲同工之处，酌定情节的设立又为具有可责任但社会危害性程度不同的行为处理提供区分通道。因此，借鉴“责任说”改进我国对于“法律认识错误”的处理，具有理论和规范依据。

三、我国“法律认识错误”处理改进之细分

既然将“法律认识错误”作为情节，就存在多种可能性，需要通过一定的标准确定行为人的可谴责性程度，进而进行细分处理。

首先，从“责任说”的处理进路看，需要区分“法律认识错误”是否是可避免的，保持标准具有可操作性。大致有以下观点：第一种观点认为，虽然行为人有认识法律的可能，但根据行为人的性格及其生活、职业范围不可能尽到相应的注意义务，且这种信息的缺乏涉及到整个生活或职业范围时，错误是可以避免的。第二种观点认为，如果实施的行为不仅违反法律，还严重违反伦理道德，则这种认识错误是可以避免的，因为根据经验，严重违反伦理道德行为比较容易为人们所感知，即使对该行为是否违法存在疑问，一般也应该会因其可能被社会否定评价而去作进一步了解。第三种观点认为，不仅应该从各种静止的因素看避免法律认识错误的可能性，还应该看行为人是否为避免法律认识错误作出的努力，若虽有认识可能，但作出积极而充分的努力后仍产生认识错误，则可认为是不可避免的。可见，需要确定行为人是否具有认识到自己行为违法与否的机会以及对于该机会的态度。若综合行为人所处的生活环境、教育经历、知识程度、职业或工作经历、所涉行为种类、认识努力等各种条件，有可能认识法律而产生认识错误，即该法律认识错误是可能避免的，则具有可归责性，并可根据其履行认识义务的程度确定其可谴责程度；若综合各种条件，行为人没有可能认识法律，或合理正确地履行了自己的认识义务但基于对某种合法权威的信赖仍产生了法律认识错误，则该错误是不可避免的，则不可归责或可谴责性大大降低。

其次，从错误认识的内容看，大致可以分为对定罪认识错误和对量刑认识错误，前者包括对罪与非罪、此罪与彼罪的认识错误，对罪与非罪的认识错误又可分为误认犯罪行为非犯罪行为和误认非犯罪行为犯罪行为，后者包括对刑罚类型、轻重的认识错误。

其一，将犯罪行为误认为非犯罪行为而实施的。可综合判断以下因素确定该认识错误是否可能避免后，再适用刑法第13条“但书”和有关酌定情节的规定不认为犯罪，或结合相关因素确定情节轻重以增减责任。这些因素包括：（1）外在的客观环境：包括法治宣传情况、当地习俗传统、社会生活环境等；（2）影响行为人认识水平和认识能力方面的内在因素：包括行为人的受教育经历、文化程度、职业、生活经历等；（3）影响行为人判断的因素：包括所实施的行为是否严重违反伦理道德、行为人是否为认知作出了某种积极努力、是否基于对合法权威的信赖而作出等。

其二，将非犯罪行为误认为犯罪行为而实施的，因行为本身不符合犯罪构成，自然不构成犯罪。

其三，将此罪误认为彼罪和对刑罚种类、轻重认识错误的。此情形下行为人本身对其行为具有违法性认识，而且明知可能处罚而为之，具有可谴责性，因而不减轻刑事责任。

总之，借鉴域外“责任说”改进我国对“法律认识错误”的处理，不仅能有效避免研究陷入理论纷争，还能具有周延性地解决各类细分情况，同时也符合人们有关责任与惩罚的朴素正义认知。

（作者单位：中国政法大学 北京市民博律师事务所）

作者简介：

刘颖（1986年10月出生-），女，汉族，北京市人，中国政法大学在职研究生，研究方向：中国刑法学。

. 《洛南法院宣判“电鱼”案件》，《西部法制报》2022年10月29日第4版。

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